De récentes conclusions de l’Avocat Général Melchior Wathelet (CJUE, Huawei Technologies Co. Ltd, C‑170/13) nous permettent d’aborder la question des liens étroits existant entre la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence, en particulier dans le contexte de la normalisation technique.
La société HUAWEI dispose d’un Brevet Essentiel à une Norme (un «BEN»), en l’occurrence la norme de télécommunication LTE. Ce BEN a été obtenu par déclaration auprès de l’ETSI (European Telecommunications Standards Institute). En cas de déclaration d’un BEN, le déclarant est invité à prendre l’engagement irrévocable d’être disposé à fournir aux tiers voulant utiliser la norme technique des licences à des conditions dites FRAND (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory). Ces conditions FRAND ne sont pas définies par l’organisme de normalisation et leur respect dans le cadre des négociations entre titulaire et preneur de licence est apprécié, in fine, par les juridictions civiles ou les tribunaux arbitraux.
Dans le cas d’espèce, des négociations concernant cette licence ont eu lieu entre la société HUAWEI et la société ZTE, cette dernière société commercialisant, notamment en Allemagne, des appareils utilisant la norme LTE. Ces négociations n’ont pas abouti et les parties sont entrées en litige, ZTE contestant la validité du brevet litigieux devant l’OEB, HUAWEI introduisant une action en contrefaçon devant le Landgericht de Düsseldorf. Il semble que la qualité de BEN concernant le brevet en question n’ait pas été débattue, alors que cette qualité est purement déclaratoire. Envisageant le dossier sous l’angle du droit de la concurrence et en se basant sur une jurisprudence du Bundesgerichtshof dans un cas similaire, la juridiction nationale a posé des questions préjudicielles à la Cour de Justice visant, en substance, à déterminer si le titulaire d’un BEN, qui s’est déclaré disposé à fournir des licences à des conditions FRAND, abuse de sa position dominante, au sens de l’article 102 TFUE, en introduisant une action en cessation alors que le contrefacteur s’est déclaré disposer à négocier l’acquisition d’une telle licence.
Dans ses conclusions du 20 novembre 2014, l’Avocat Général estime tout d’abord qu’une position dominante ne pourrait être inférée automatiquement de la titularité d’un BEN ou, qu’à tout le moins, cette présomption devrait pouvoir être renversée. Il adopte ensuite une attitude pragmatique et donne des lignes directrices précises encadrant les négociations de la licence. Le respect de ces lignes directrices devrait permettre au titulaire du brevet d’entamer, en cas d’échec, une action en contrefaçon sans se voir reprocher un abus de position dominante. La vérification du respect de ces lignes directrices relèverait de la compétence de la juridiction nationale.
Cette affaire est à mettre en lien avec des arrêts précédents de la Cour de Justice (déjà commentés par nos soins), concernant l’absence de protection des fonctionnalités d’un programme d’ordinateur par le droit d’auteur.
Dans les deux cas, l’on constate une tension entre l’intérêt du progrès technique et industriel (les entreprises doivent pouvoir réutiliser des fonctionnalités et se baser sur des normes techniques) et l’intérêt des titulaires de droit de propriété intellectuelle.
En matière de fonctionnalités logicielles, la Cour avait conclu que ces fonctionnalités ne constituaient pas des formes d’expression de ces logiciels et ne pouvaient donc être protégées par le droit d’auteur. La Cour avait donc pris le parti du progrès et de la liberté d’entreprise, en se basant sur la mécanique interne du droit d’auteur pour refuser de l’appliquer.
L’angle retenu ici est restreint et ne concerne que le droit de la concurrence, mais l’on sent, déjà dans la décision de la juridiction nationale puis dans les conclusions de l’Avocat Général, un souci d’encadrer fermement l’appropriation de standards techniques par le biais de la propriété intellectuelle. La Cour suivra-t-elle la même ligne ?
Ons advies:
Le temps de la justice est infiniment plus lent que celui du progrès technique. La fenêtre d’intérêt d’un standard ou d’une norme technique pour un acteur économique est souvent réduite et nécessite des actions rapides et dynamiques pour éviter l’enlisement dans un litige couteux.
Que cela soit en qualité de titulaire de brevets ou de tiers désireux de négocier une licence sur ce brevet, l’entreprise a vivement intérêt à encadrer et à documenter clairement ses négociations, de manière à pouvoir dégager rapidement des solutions juridiques nettes en cas de conflit.